最高院：承擔行為難以認定系保證責任的，應認定為債務加入！

《全國法院民商事審判工作會議紀要》

23. 【債務加入準用擔保規則】法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務,該約定的效力問題,參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

91. 【增信文件的性質】信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施,其內容符合法律關于保證的規定的,人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的,依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系,并根據案件事實情況確定相應的民事責任。

《中華人民共和國民法典》

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即《九民紀要》）第23條規定了法定代表人以公司名義對外進行債務加入的，參照法定代表人以公司名義為他人提供擔保的相關規則處理。這是因為，總體來說，債務加入責任比保證責任較重（“舉輕以明重”），既然法定代表人以公司名義對外提供擔保都要經過相應的程序（如股東會決議等），那么法定代表人以公司名義對外提供擔保在程序上更應如此。

此外，《九民會議紀要》在第91條對“增信文件的性質”進行了規定，從官方釋義書來看，該條款主要目的在于對債務加入和保證進行區分，之所以用“增信文件的性質”的條款名稱，是為了對第三方與債權人之間能否成立獨立合同關系等留出一定的開放討論空間。

首先，堅持文義優先原則。如果當事人在協議中明確寫明了“保證”或“債務加入”措辭的，應分別根據表述對協議性質進行定性；

其次，判斷第三人愿意承擔的債務內容是具有從屬性的債務還是與原債務具有同一性的債務。例如：（1）從債務數額角度看，保證人往往約定的是承擔的是債務人不能履行的差額部分，而債務加入的數額往往是加入債務時的既有債務，與主債務人之后的履行情況沒有關系；（2）保證范圍往往包括主債務的違約金等事項，而債務加入人負擔債務之范圍以加入時原債務內容為限，對原債務人的違約責任不予負責；

最后，判斷當事人之間是否有關于義務履行順位的真實意思。更確切的說，有無義務履行順位只是一般保證與債務加入的重大區別，并不能有效區分連帶保證與債務加入的區別。

還有最高院裁判觀點【（2014）民二終字第138號】中認為，應當采取利益標準，即如果第三人人不僅僅是為了債務人的利益而承擔責任，其對此亦有直接和實際利益的，應認定其屬債務加入。

此外，還有學者提出：如果第三人與債權人明確約定其履行債務并不以債務人屆期未履行為前提，則表明其為債務加入，而非保證。【夏昊晗：《債務加入與保證之識別——基于裁判分歧的分析和展開》，載《法學家》2019年第6期，第102-113頁】

上述區分標準無疑是具有指導意義的，但能否滿足實踐需求，仍有待觀察：（1）就上文中提及的有關“第三人愿意承擔的債務內容是具有從屬性的債務還是與原債務具有同一性”項下舉例來看，實踐中當事人所約定內容中可能并不帶有這種明顯區分特征；（2）就上文中的“當事人之間是否有關于義務履行順位的真實意思”約定而言，也只能是對一般保證和債務加入進行區分，而無法對連帶保證和債務加入進行有效區分；（3）就利益標準而言，其問題在于，債務加入人之所以加入債務并不必然是為了追求自身利益，而保證人也可能是為了自身利益才提供保證；（4）就上文以“第三人是否以債務人屆期未履行”作為判斷來看，如果第三人與債權人明確約定其履行債務并不以債務人屆期未履行為前提，可以直接排除保證。但如果第三人與債權人明確約定其履行債務以債務人屆期未履行為前提的，雖可以明確排除一般保證，但卻面臨“附條件的債務加入”（即第三人履行債務以債務人屆期未履行為前提）與連帶保證的區分問題。

綜上，上述區分標準僅僅可在有限的情形下對保證和債務加入進行區分，無法涵蓋所有保證與債務加入的區分情形，最終仍然無法回避的是，如果在存疑情況下，如何對當事人約定內容進行推定的問題。從最高院既往裁判觀點【（2005）民二終字第200號】來看，對于存疑情況下，傾向于認為應當從保護債權人利益目的出發，推定為債務加入，本文援引案例觀點亦是如此。