旌軒金融商事律師 作者：徐吉平團隊
來源：旌軒金融商事律師（ID:JX_JinShangLawyerT）
不可抗力or情勢變更？
新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”或“疫情”）自2019年底發生以來，已然波及全國。由于疫情防控的需要，企業或被迫停工停產，或被國家征用產能，使得疫情發生前簽訂的許多商事合同的履行都受到了程度不同的影響。
由于此等影響很可能使相關企業被動陷入違約風波，最終導致重大的商業損失。因此，本次新冠肺炎疫情是否可以被認定為法律意義上的“不可抗力”或“情勢變更”，以作為違約方的免責事由，顯得至關重要。
而當事企業在以“不可抗力”或“情勢變更”來向對方主張免責時，又需要提前做好哪些準備工作。本文就是為回答這樣兩個問題而撰寫的，希望本文能給相關的企業及企業家朋友們以必要的提醒和幫助。
友情提醒：由于文章篇幅較長，特制以下濃縮版提綱，趕時間的小伙伴可以先睹為快。如果想要更加深入地了解所以然，則可閱讀后面的詳細解析。
內容提要
1. 疫情影響的定性：新冠肺炎疫情屬于法律意義上的“不可抗力因素”，但是否構成實質的“不可抗力”免責事由或者“情勢變更”，則要根據疫情對具體合同履行的實際影響大小來判斷。
2. 可能導致的法律后果：若疫情被認定為“不可抗力”，則違約方可以免除部分或全部違約責任；若導致合同目的無法實現的，雙方當事人均可直接通知對方解除合同。若疫情被認定為“情勢變更”，則違約方應當向法院請求變更合同內容或者解除合同。
3. 企業的應對措施：疫情當前，合同雙方應當相互體諒，相互理解，和平商討，合理分攤損失，共克時艱。合同履行方應當盡可能克服困難履行合同，在確實無法按約履行的情況下要積極采取合理有效的減損措施，確保企業在后續可能發生的合同履行爭議中占據有利地位。
4. 涉訴時的舉證責任：違約方若準備以“不可抗力”主張全部或部分免責或以“情勢變更”主張解除或變更合同時，須注意收集相關證據，為可能發生的訴訟或仲裁做準備。
一、疫情到底屬于不可抗力還是情勢變更？
參考浙江省高級人民法院民事審判第一、第二庭相繼印發的《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》、《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》、2003年“非典”（SARS）時期最高人民法院發布的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》等規范性文件以及相關的和審判實例。
本次新冠肺炎疫情既有可能被認定為是“不可抗力”，也有可能被認定為是“情勢變更”，當然也很有可能被認定為兩者均不符合/構成，法院或仲裁機構將主要結合疫情對商事合同履行的實際影響大小來進行判斷和認定。要判斷新冠肺炎疫情屬于“不可抗力”還是“情勢變更”，首先要厘清二者的定義。
我國合同法第一百一十七條第二款規定，“本法所稱不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”而正如全國人大法工委發言人所說，此次新冠肺炎疫情確實屬于不能預見、不能避免并不能克服的情況，因此完全可以被認定為屬于法律意義上的“不可抗力因素”。但是，這并不代表任何企業的任何違約行為均可以“疫情為不可抗力”為由來主張免責。合同法第一百一十七條第一款規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”這也就是說，只有當不可抗力的發生導致合同不能履行的，才能以不可抗力為由主張部分或者全部免責。
而“情勢變更”，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，導致合同按照原來的約定繼續履行會明顯失去公平，因而允許當事人申請變更合同內容或者解除合同。因此，“情勢變更”的結果不是義務方部分或者全部免責，而是通過司法權力的介入，變更合同內容，分攤損失、重新分配利益和風險，使得合同的繼續履行趨于公平公正。
也就是說，“不可抗力”是履約的絕對不能（包括履約成本趨近于履約價值的情況），此時履約是不能或者毫無價值的；而“情勢變更”則指履約成本的適度增加或履約價值的相對減少，此時履約還是有價值的。要判斷企業在此次新冠肺炎疫情中，究竟是處于“不可抗力”還是“情勢變更”情形，主要判斷依據是企業是否能夠通過一定的策略或舉措，克服困難履行合同。
本次新冠肺炎疫情發生后，能夠參考的類似情形是2003年的“非典”病毒造成的企業履行的“不可抗力”的認定。
《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》第三條第（三）項（注：雖然已失效，但其中的相關規定對于此次疫情所引發的法律問題處理仍具有一定的參考價值）就對“非典”疫情對于合同履行的不同影響的程度作了區分處理，即：履行有一定困難的，以“情勢變更”的公平分擔原則處理；若履行根本不能的，則以“不可抗力”規定處理。
因此，企業在因為新冠肺炎疫情受到影響的同時，一定要充分考慮可以減少損失的措施，盡量去保證合同義務的適當、全面履行。若在能夠采取一些舉措、增加成本履行合同的情況下（即“情勢變更”情況下），直接以“不可抗力”來主張免除責任，則很有可能不被支持。
二、疫情影響的法律后果：合同正常履行、遲延履行或合同解除
如前文所述，疫情對合同履行的實際影響不同，法院或仲裁機構對于“疫情”的定性也就不同。具體如下：
（1）若合同的履行不受疫情影響，或者影響較小（未導致合同不能履行且未導致履行對一方當事人明顯不公平、不能實現合同目的等情形的），則該合同應當按照原約定繼續履行；
（2）若因疫情形勢和政府及有關部門采取的疫情防控措施導致合同根本不能履行的，此時屬于“不可抗力”情形，根據《合同法》第九十四條第（一）項規定，雙方當事人均享有單方解除權（可直接通知對方解除合同，若被通知方不同意，被通知方可以提起訴訟）；根據《民法總則》第一百八十條，違約方可以免除責任；
（3）若疫情對合同的履行有重大影響，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的，則屬于“情勢變更”的情形。需注意，此時若一方當事人主張變更或解除合同的，可以先同對方當事人協商，但并不享有單方解除權，即若雙方協商不一致，當事人應以“情勢變更”為由請求人民法院或仲裁機構變更或者解除合同。（詳情可參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條之規定）。
三、即使構成了“不可抗力”或“情勢變更”情形，企業仍需注意積極履行相應的義務
值得注意的是，若企業認為自己確實達到了“不可抗力”情形時，并不是自動的免除責任。企業仍需注意履行相應的義務。
1.疫情發生后的及時通知義務
合同法第一百一十八條規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”因此，企業若主張以不可抗力減免責任時，務必要及時通知合同相對人。切不可以“新型冠狀病毒肺炎疫情系重大公共事件，對方理應知道”這一念頭，遲延通知義務的履行。否則若因此造成對方損失，企業以“不可抗力”主張減免責任將無法得到支持，仍需要承擔違約責任。
而企業若計劃以“情勢變更”提出變更或解除合同申請，也要及時與合同相對方企業進行溝通，若雙方無法協商一致，則應當及時向法院提出“變更”或者“解除”合同的請求，避免因為雙方僵持良久導致損失的進一步擴大。
2.合同遲延履行過程中的減損義務
雖然企業可能由于此次疫情被認定為“不可抗力”而免責，但企業切不可掉以輕心，完全放任事態的發展，將合同擱置一邊。法律以及許多合同約定都要求受不可抗力事件影響的合同當事方必須采取“合理措施”以減輕不可抗力事件帶來的影響，盡量減少損失。法院或仲裁機構在依法作出裁判時，也通常會著重審查企業補救措施的實施情況，并借以判斷相關事件是否可以被定義為不可抗力事件，違約方是否可以部分或全部免責。
3. 不可抗力結束后的及時履行義務
企業作為負有履行義務一方當事人，要時刻注意此次新冠肺炎疫情的動向。即使真實存在因此次疫情而履行不能的情況，也要在履行不能的情況消除后及時恢復履行；企業要區分疫情結束與不可抗力解除的區別。企業可以以疫情的發展事態為參考對象，但不能以此作為唯一的參照目標。一旦出現履行的可能（也有可能是在疫情事態減弱，但還未完全結束的時候），企業就要及時采取履行義務的行動，而不能坐等疫情完全結束。
四、違約方需做好充分的證據的收集和準備工作
“不可抗力”或“情勢變更”遵循“誰主張，誰舉證”原則。因此，以疫情影響主張“不可抗力”或者“情勢變更”的企業，需要做好充分的證據收集工作，使得自己的主張能夠被支持。企業要有意識地保留或收集能夠證明自己受疫情影響而無法履行合同或者履行合同將明顯有失公平的證據，包括但不限于：（1）政府以及相關機關頒布的疫情相關的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因確診（或疑似）新冠肺炎或有確診病例接觸史而被隔離的隔離通知、住院證明、診斷證明、隔離留觀通知等；（3）第三方（如中國國際貿易促進委員會）開具的不可抗力證明等材料。
寫在后面
疫情當前，我們眾志成城，共克時艱。但黎明前的黑夜最暗，地震后的重建更難。疫情過后，國家經濟將慢慢復蘇，企業（產業）將逐漸恢復生機，因疫情發生所導致的商事合同糾紛也會慢慢浮現。要在疫情過后盡快恢復生產，回歸正軌，企業和企業家需要做好萬全的準備，當然也包括商事合同糾紛的預防與解決。因為時間和篇幅所限，本文只是簡單分析了本次新冠肺炎疫情對于我國國內商事合同履行所可能產生的影響，力圖在疫情陰霾尚未全部化開之際，通過一己之力為企業和企業家朋友們帶去一份小小的來自法律人的叮嚀和祝福。
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