齊精智 作者：齊精智律師
在房地產項目開發中，開發商肯定會以在建工程向銀行或者信托等金融機構抵押融資，然后在將已經抵押的房產預售給業主。但一旦開發商無力償還借款本息的，銀行就要對已經出售給業主的房產行使抵押權。齊精智律師提示業主的生存權要優于銀行的抵押權，銀行不得執行已經出售給業主的房產。
本文不惴淺陋，分析如下：
一、業主符合《執行異議與復議》第29條規定的情形下，即使交行陜西分行在房屋上先設定有抵押權，對房屋亦不能強制執行。
裁判要旨：交行陜西分行屬于抵押權人，在支曉微簽訂商品房買賣合同之前即已依法辦理抵押權登記。
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定，‘申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外’。從該規定來看，原則上申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權的，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但同時規定了例外情況，即“法律、司法解釋另有規定的除外’，如果法律、司法解釋另有規定的，申請執行人即使對執行標的享有優先受償權，也不能對抗案外人的執行異議。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條就是第二十七條規定的‘但法律、司法解釋另有規定的除外’中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾，它是第二十七條的但書內容。第二十九條之所以作為第二十七條的但書內容，是為了優先保護符合相關情形的房屋購買者的居住權，因為從價值衡量來看，該種情形下的居住權與抵押權相比，居住權優先。因此，法院在支曉微購買房屋符合第二十九條規定的情形下，即使交行陜西分行在房屋上設定有抵押權，對房屋亦不能強制執行，法院對房屋不予執行符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條、第二十九條的規定。此情形下，原審法院依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條第一款第一項關于‘對案外人提起的執行異議之訴，人民法院經審理，案外人就執行標的享有足以排除強制執行的民事權益的，判決不得執行該執行標的’的規定，對交行陜西分行提出的對房屋繼續執行的訴訟請求未予支持，適用法律并無錯誤。交行陜西分行的該項申請再審理由不能成立。
齊精智律師提示：本案系20多起系列案件，一審在西安市中級人民法院審理，銀行敗訴；二審在陜西省高級人民法院審理，銀行再次敗訴；最該法再審，銀行依然敗訴。
案件來源：交通銀行股份有限公司陜西省分行、支曉微申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書[最高人民法院（2018）最高法民申4875號]
二、《九民紀要》明確規定：購房消費者的權利優先于債權人的抵押權，并未區分抵押權成立于消費者購房之后。
126.【商品房消費者的權利與抵押權的關系】根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。
但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于符合本紀要第125條規定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。
齊精智律師提示：業主的居住權優先與抵押權的法律依據是《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》
三、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
該司法解釋并未從建設工程價款優先受償權與業主居住權的形成時間上區分優先受償的順序。故本人認為購房消費者的權利優先于債權人的抵押權是因為業主的生存權要優先與銀行的抵押權，與權利的形成時間沒有任何關系。
綜上，因為業主的生存權要優先與銀行的抵押權，故即使開發商先向銀行抵押在建工程后向業主銷售住宅，開發商欠款銀行也不能執行業主房產。
齊精智律師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛專業律師，北大法學院北大法寶學堂特約講師，微信號qijingzhi009。
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