劉霞：法經濟學與破產選任和薪酬制度的完善

法經濟學與破產選任和薪酬制度的完善

江西凌科安時律師事務所律師 劉霞

非常感謝大家，很榮幸在這樣級別的破產法論壇跟大家分享。今天的主題角度是法經濟學，作為一個法律人很少會從經濟上考慮問題。今天主要是從法經濟學角度分析兩個問題：破產管理人選任問題、破產管理人薪酬制度問題。

首先就交易成本和破產管理人制度的起源：法經濟學一般認為構建經濟法律制度的動因是節約交易成本，經濟本身第一要考慮節約成本，第二要擴大收益，但法經濟學一般只會考慮交易成本，因為法律本身就是解決爭議、解決紛爭的機制，通常不會由法律產生一些效益。首先要提到的經濟學概念是科斯定理，即在權屬確定的情況下盡可降低交易成本，如果交易成本為0或者非常低，那么財產權配置到任何地方都可以實現最大的資源配置價值。科斯定理是非常理想的環境，因為很難說交易成本是0或者非常低。但是我們在制定相關法律制度的時候可以給我們提供一種思路，那就是盡可能降低它的交易成本，這也是考慮破產相關法律制度當中應有的思路，盡可能降低法律實施的成本。破產管理人制度起源不需要做過多的介紹，主要起源于古羅馬。債務人欠錢可以分尸，這樣做非常不雅，實現債權的過程也非常無序甚至具有很強破壞性，沒有辦法實現債權人的平等受償。

回歸今天要提到的正題，我們先討論一下破產管理人選任問題。目前來說，在破產管理人選任當中遇到的問題：第一個問題，加重法官負擔。破產管理人制度選任對于法官來說一定是負擔，會導致法官又要辦案子，又要辦事情，會加重他的負擔。以江西為例，在2017年更新破產管理人名錄的時候，江西省高院從各市中級人民法院調了審判委員會的成員和破產實務的法官，歷時三個月最終形成目前還在執行的管理人名冊，耗費法官很大時間。第二個問題是，良莠不齊的管理人隊伍已經產生了一些負外部效應，北京市委2007年編制的管理人名冊，到2018年進行重新編制，在這過程中在冊的63家律師事務所中有21家申請停止接受法院破產案件的指定，22家在冊的會計師事務所有14家申請停止接受法院破產案件的指定，停搖的比例接近管理人名冊的4成。第三個問題，管理人名冊固化，這些問題都是相伴而形的，法院投入很大精力制定管理人名冊，管理人名冊不能調整，因為成本太高，導致有一些有能力做管理人隊伍沒有辦法及時跟進進來。或者破產管理人團隊已經出去了，原破產團隊所在的機構仍然有資質但是卻沒有能力做這個事情，產生的問題比較明顯。

參考域外立法經驗，有行業協會編制破產管理人名冊的經驗，目前各地破產管理人協會爭相成立，截止到上周已經有94家。已經成立了破產管理人協會能不能多做一些事情？把法院對于破產管理人名冊制定的事情能否分擔出去？另外可供參考的域外經驗就是破產管理人職業資格考試，從成本的角度來說，相對可以降低，比如說一年進行兩次，統一考試，而且從考核方式上來說相對也比較客觀。

所以對于目前管理人選任的優化路徑建議是：建議利用好現在的資源，探索建立破產管理人職業資格考試制度，把破產管理人學會的職能利用起來，在落實的過程中實現破產管理人資格應該是隨團隊走、隨人走，解決目前比較突出的矛盾即有資質的中介無破產團隊和實力，而有實力的破產團隊確因沒有資質而無法成為破產管理人；建立破產管理人設立名冊動態調整機制，可以進，可以退，也可以升級和降級，比如說通過破產管理人協會組織的考試，這個所參加的人很多，而且都通過了，可以設置諸如一級管理人需要有10個以上的人通過考試才會被納入到一級管理人，如果僅3個那可能就只能是三級，相對來說比較客觀、比較好分級，而且如果某個中介機構沒有人通過考試，這個所原有的破產管理人資質將被撤銷，因為說明你沒有專業人員做這件事情。

對于破產管理人薪酬制度優化的問題：管理人薪酬的法經濟學視角，我們探討基于的經濟學概念是理性經濟人。即每個人在從事一定活動的時候一定會考慮成本、收益，結合成本、收益的分析去做或者不去做這件事情。放在管理人身上也是一樣，我去做破產管理人一定要考慮成本和收益。目前的情況是，管理人選擇做管理人肯定是需要進行知識積累的。比如我們律所我們團隊大概積累三年左右，到現在還是覺得學習得不夠，對律師事務所來說或者團隊來說就面臨機會成本的問題，如果投入到這里面學習，其他的傳統業務沒有辦法兼顧，沒有辦法產生收益。但另一方面，破產管理人的收益面臨比較大的尷尬，很多的公司核心財產都已經設置了擔保權，還有一些僵尸企業，無產可破，但是管理人很多工作必須要做，這樣導致管理人付出很大的時間和精力去做，但是沒有得到合理的報酬。從理性經濟人的法經濟學概念出發，其實可以考慮動態的薪酬管理機制。比如法國有動態的管理機制，根據不同的階段設置管理人相應薪酬，而且還有比較特別的，比如土地的處置，雖然賬面上有價值，但是很難賣出，如果管理人就這一塊付出了工作使得土地賣出去了，或者找到了戰略投資人、出資人，這些工作其實是應該從薪酬上給予破產管理人正面反饋的。但從目前的薪酬體系來說，管理人薪酬是沒有辦法因為這些付出得到更好的待遇保障，我們建議可以實現動態、特別的激勵機制，促使管理人更好履責。

以上是我的分享，謝謝大家。