海普睿誠律師事務所 作者：杜 娟、祝心怡
來源：海普睿誠律師事務所
前言
在并購實務中，以股權作為支付對價的方式已經越來越常見。這種方式一方面可以緩解并購方現金壓力，另一方面也在企業架構搭建中起到重要作用；同時對于被并購方而言，適當取得并購方股權，亦可分享其發展利益，實現雙方共贏的目的。本期并購重組專欄，我們結合實務經驗與大家分享這種新型并購模式。
一、概念及分類
“換股并購”是指在企業并購中，并購方以自己的股權作為對價，支付給被并購方股東，從而取得被并購方公司股權的并購行為。換股并購完成后，并購方成為目標公司的股東，同時目標公司的股東亦成為并購方的股東。
換股并購在上市公司實務中更為常見，根據交易模式的不同，換股并購可分為“增資換股”和“交叉換股”。“增資換股”是指并購方采取增發股票的方式來替換目標公司股東所持有目標公司的股票；“交叉換股”是指并購方股東和目標公司股東互相置換股份，實現交叉控股情形，多用于雙方建立戰略合作關系而非為了取得目標公司控制權。
二、法律基礎及適用范圍
▼《公司法》第27條：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。——該規定是換股并購在現有法律框架下的基礎性法律規定，以股權作為出資方式具有合法性。
▼《公司注冊資本登記管理規定》第6條：股東或者發起人可以以其持有的在中國境內設立的公司股權出資……
▼《上市公司收購管理辦法》第36條：收購人可以采用現金、證券、現金與證券相結合等合法方式支付收購上市公司的價款……
▼《上市公司重大資產重組管理辦法》第五章“發行股份購買資產”。
▼ 財稅規定：換股并購有關的其他法律法規規定，還散見于財政部、稅務總局的政策性文件，較具有代表性的是《財政部國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（59號文）及對于該通知進行修改的104號文，對于股權出資規定了特殊的稅務處理規則，具有重大意義。
《上市公司收購管理辦法》對于并購雙方的主體要求是被并購方須為上市公司，《關于外國投資者并購境內企業的規定》要求并購方為上市公司，其他主體要求還有待國家規定政策進一步細化明確。目前我國換股并購多存在于A股市場，新三板領域也在嘗試適用。
三、實務應用
企業并購實務中，除并購方與目標公司及其股權直接交易外，還存在其他多樣的交易模式，以換股并購為基礎的轉型應用，在企業架構搭建中有著很大的作用。例如：B公司擬實現收購A公司的目的，與A公司股東甲新設成立由其控股的合資C公司，其中B公司以現金出資，用于C公司運營啟動資金，甲股東以其對A公司的股份向C公司出資，通過對控股C公司的搭建，實現由B公司間接收購A公司的目的，同時目標公司股東甲也將其在目標公司持有的股份置換為其對合資C公司的股份。
通過上述模式設計，首先，并購方B公司間接取得A目標公司的控制權，實現并購目的；其次，以“干凈”C公司作為合作平臺，隔離A目標公司或有債務和責任，降低并購風險；最后，激勵原股東繼續為平臺公司C創造價值，實現利益最大化。
四、風險防范措施
換股并購因涉及雙方股權問題，均會涉及盡職調查、股權交割、管理權移交、投后管理運營等問題，實務中需注意以下問題：
▼ 雙方盡職調查：一般的并購通常為并購方對目標公司盡職調查即可，但換股并購涉及雙方股權的換股交易，需雙方相互進行調查，確保交易的公允性，防范雙方風險。
▼ 對等承諾：并購協議涉及較多陳述及承諾保證的內容，一般并購由目標公司股東承諾及保證較多，但在換股并購下，所涉陳述及承諾保證應為雙向。
▼ 合理安排股權交割：以股權作為支付對價或以股權為出資的方式雖屬于法律允許范疇，但在實務操作中，登記變更業務部門對此類業務辦理并不熟悉，給股權交割帶來不確定性和復雜性。因此往往會出現陰陽合同問題，為避免糾紛爭議，建議在股權交割中應與登記機關做好溝通，確保股權交割順利進行。
結 語：
換股并購最基本的法理基礎即為股權可以作為出資的標的，在實踐中越來越被更多地適用，屬于一種新型的并購模式。當然，換股并購既包括完全以收購方股權作為支付對價，也包括股權及現金相結合收購的方式。一方面股權收購減少資金壓力，另一方面現金收購實現股東當期利益，如此相結合，實現并購雙方利益的平衡和長遠需求，利益趨同，共謀發展，以此實現共贏。
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