齊精智 作者: 齊精智律師
陜西明樂律師事務所，仲裁員、北京大學法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛全國專業律師，微信號qijingzhi009。
原則上權利人以集體土地合作開發房地產未辦理征收手續的、工業用地合作開發房地產但未在合同中約定對用地性質進行變更以及劃撥土地作為投資與他人合作開發房地產 的，合同均無效。但齊精智律師提示例外情況下集體用地、工業用地、劃撥用地變性前定簽訂的房地產合作開發合同也可有效！
本文不追淺陋，分析如下：
一、集體土地
1、以集體土地合作開發房地產未辦理征收手續的，合作開發合同無效。
裁判要旨：本案中，最高法院認定《泰安市南黃村舊村改造合同書》無效的原因在于：
首先，南黃居委會與宏泰房地產開發公司簽訂的《泰安市南黃村舊村改造合同書》構成合作開發房地產合同關系。根據雙方合同約定內容，雙方對南黃村村莊約定的綜合改造并非僅僅建設村民住宅，或者建設村公共、公益事業設施，還包括開發和銷售回遷安置剩余部分的樓房。據此，法院認定雙方構成合作開發房地產合同關系。
其次，《中華人民共和國土地管理法》第四十三條第一款規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”據此，除經批準使用集體所有土地的三種法定用途外，當事人進行開發建設均應申請使用國有土地。而本案雙方對南黃村村莊進行的綜合改造雖然經過當地政府規劃審批，但開發和銷售樓房所涉土地性質仍為農民集體所有，并未依法辦理征收、出讓等相關手續。因此，法院認定《泰安市南黃村舊村改造合同書》無效。
案件來源：泰安市宏泰房地產開發有限公司與泰安市岱岳區天平街道辦事處南黃社區居民委員會合作開發房地產合同糾紛再審審查民事裁定書，[最高人民法院（2013）民申字第252號]
2、以集體土地合作開發房地產的當事人在合作開發合同中約定由一方辦理集體土地的征收、出讓等手續，再進行房地產開發的，合作開發合同有效。
裁判要旨：關于合同效力。根據城堡投資公司與荊北房地產公司、荊北村委會簽訂的《協議書》及《補充協議書》的約定，雙方的合同目的是，荊北房地產公司、荊北村委會將已經政府主管部門批準并經村民代表大會同意可進行商業開發的荊北村委會集體所有按10%預留的四宗土地，在合同簽訂后6個月期限內由荊北房地產公司將上述四宗土地辦理‘征用、補償、拆遷、土地出讓等一系列手續，最后將該四宗土地變更為國有商業、住宅出讓地’，并將土地使用權辦至城堡投資公司名下，有關費用由城堡投資公司出資墊付，合作項目竣工后一個月內由荊北房地產公司、荊北村委會共同清償，建設施工及管理部門規費則由城堡投資公司承擔，待房地產項目建成后，再根據約定方式進行房屋的實物分割，分別銷售，獲取收益。其實質是荊北房地產公司、荊北村委會以集體土地變更為國有出讓土地后出資，城堡投資公司以資金出資，共同出資、合作開發房地產，本案案由應為合資、合作開發房地產合同糾紛。雙方能否繼續合作，須以城堡投資公司墊資和荊北房地產公司將荊北村委會集體土地變性登記至城堡投資公司名下為前提，即荊北房地產公司、荊北村委會并非直接以集體土地出資，故雙方簽訂的合同不存在因違反《中華人民共和國土地管理法》第十一條關于‘農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權’的規定而無效的情形。……因荊北房地產公司、荊北村委會的出資原為荊北村委會集體土地，《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定：‘任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第四條規定：‘工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。’依據上述規定，合同所指向土地使用權要辦到城堡投資公司名下進行房地產開發，依法應首先對集體土地進行征用變更性質為國有土地，再通過招標、拍賣或掛牌程序競買國有出讓土地使用權。而《協議書》已經約定此項義務由荊北房地產公司履行，《協議書》第二條約定荊北房地產公司‘負責辦理上述合作開發用地的征用、補償、拆遷、土地出讓等一系列手續，最后將該四宗土地變更為國有商業、住宅出讓地’，第四條約定‘荊北房地產公司在國土資源部門取得上述四宗土地國有土地使用權時，需支付的土地拍賣款超出5000萬元的，由荊北房地產公司、荊北村委會與政府部門協商妥當，待項目開發出來后用荊北房地產公司分得的房屋變賣后予以支付’，根據上述約定，荊北房地產公司有義務辦理征用、參與競買，并根據約定將土地使用權辦理至城堡投資公司名下。上述約定義務不違反法律、行政法規的效力性禁止性規定，亦非在法律上或事實上不能履行，荊北房地產公司、荊北村委會在法律上或客觀上并無辦理征用審批手續及參與競買的障礙。……綜合以上分析，《協議書》及《補充協議書》不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的法定無效情形，應為合法有效，荊北房地產公司、荊北村委會認為合同無效的上訴理由不能成立。
案件來源：[湖北省高級人民法院（2014）鄂民二終字第00008號]
二、工業用地
1、當事人以工業用地合作開發房地產但未在合同中約定對用地性質進行變更，擅自將工業用地進行商業開發的，合作開發房地產合同無效。
裁判要旨：雙方當事人在《合同書》及《補充協議書》中卻約定‘江海灣國際企業領地項目’建成后，將建成的樓寓向不特定第三人進行銷售，從中獲取商業利潤。據此可以認定，南通華誠公司在未補交土地出讓金的情形下，擅自將工業用地進行商業開發，該行為亦違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國土地管理法》的規定。鑒于上述理由，雙方當事人就聯合開發‘江海灣國際企業領地項目’簽訂的《合同書》及《補充協議書》因違反法律、行政法規的強制性規定，應為無效合同。
案件來源：江蘇省高級人民法院(2010)蘇民終字第0106號
2、以工業用地合作開發房地產并約定對用地性質變更的合作開發合同合法有效。
裁判要旨：關于合同效力問題。考察合同效力的主要依據是合同約定內容。從涉案合同內容看，案涉合同并未違反法律效力性強制性規定。金力泰公司上訴主張，訂約雙方約定變更土地性質，違反《中華人民共和國土地管理法》等法律規定，應認定無效。雙方協議變更訟爭用地性質并履行法定出讓、補繳費用、過戶、行政審批等程序，符合法律規定。至于約定內容能否全面實際履行，是考量合同應否解除或終止的因素，并不能因此認定合同無效。金力泰公司與賀蘭縣國土資源局簽訂的《國有土地使用權出讓合同》第十七條和第二十四條明確約定，變更土地用途或轉讓土地均應報賀蘭縣國土資源局批準，說明該宗土地變更用途或轉讓并非禁止，可以通過申報批準而實現。金力泰公司關于協議無效的主張，缺乏法律依據，不能成立。
案件來源：寧夏金力泰鋼結構有限公司與銀川開發區宏建房地產開發有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛二審民事判決書，[最高人民法院（2015）民一終字第57號]。
三、劃撥用地
1、土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。
裁判要旨：案涉當事人在簽訂的《合作協議書》中約定，物理研究所提供院內自有土地（石景山玉泉路19號乙大院，該土地為國家劃撥用地），天泰公司提供資金共同修建科研配套綜合樓；建成后將由天泰公司和科遠公司共同經營或按照一定比例分配使用權。案涉配套綜合樓竣工后，天泰公司得到配套綜合樓B、C座的使用權，作為公寓經營。科遠公司得到配套綜合樓A座的使用權，作為酒店經營；首層、二層由天泰公司和科遠公司按照7：3的比例分得使用權；地下一層車庫由天泰公司和科遠公司共同管理。一、二審判決認定物理研究所與天泰公司、科遠公司簽訂的《合作協議書》符合房地產合作開發合同的特征依據充分。由于物理研究所未經有批準權的人民政府批準，以無償使用的劃撥土地作為投資與他人合作開發房地產并共同分享利益，改變了劃撥土地的公益用途。一、二審判決依據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規定認定《合作協議書》無效，適用法律正確。
案件來源：中國科學院高能物理研究所與中房集團山西天泰房地產開發有限公司、北京科遠總公司確認合同無效糾紛申訴、申請民事裁定書，[最高人民法院（2016）最高法民申3120號]。
2、以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產，起訴前經有批準權的政府部門批準，法院認定合同有效。
裁判要旨：關于紅花崗區糧食局和鐵路聯營公司、電力房開公司、有線電視中心之間是何法律關系的問題。根據四方于1995年3月14日簽訂的《聯合建房協議》、此四方與城建公司于1994年5月7日簽訂的《聯合協議》以及1994年5月原遵義市城市規劃管理局辦理《建設用地許可證》的意見，紅花崗區糧食局出地，鐵路聯營公司、電力房開公司、有線電視中心出資，在原紅花崗區糧食局使用的土地范圍內，四方聯合修建辦公樓等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面積。因此，紅花崗區糧食局和其他三方之間應為合作開發房地產合同關系。雖然原紅花崗區糧食局使用的土地為劃撥用地，但1994年5月原遵義市城市規劃管理局為涉案項目辦理了《建設用地許可證》，1995年4月29日原遵義市人民政府作出了《16號批復》，同意將該土地劃撥給紅花崗區糧食局等四單位共同使用修建綜合樓及職工宿舍。這表明使用該劃撥土地修建房屋的行為已經獲得了政府部門的批準。根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2005）5號）第十六條的規定‘土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效’，《聯合建房合同》、《聯合建房協議》和《聯合協議》均為有效。
案件來源：遵義市紅花崗區商務局與遵義城建建筑工程有限責任公司委托代建合同糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院(2015)民申字第371號]
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