劉韜 作者：劉韜
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》于2021年1月1日正式實施，1995年10月1日起施行的《擔保法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》作廢，有些實務問題的判決思路也發生根本變化。
一、借款合同雙方當事人協議以新貸款償還舊貸款
根據《民法典擔保司法解釋》第16條，借款合同雙方當事人，借款人與出借人協議以新貸償還舊貸，在舊貸款清償完畢后，為舊貸款擔保而簽訂的一系列擔保合同也終止權利義務，因此，出借人不能再請求舊貸的擔保人承擔擔保責任。
出借人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：
（1）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；
（2）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是出借人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。
實務中，經常出現借款合同雙方當事人，借款人與出借人協議以新貸償還舊貸，雙方未辦理擔保物權（如房產抵押、股權質押）注銷登記情況下，約定為舊貸款擔保的抵押、質押物繼續為新貸款提供抵押、質押擔保，在訂立新的借款合同前，舊貸款提供擔保的抵押、質押人又以該抵押物、質押物為其他債權人設立擔保物權，其他債權人不能主張其擔保物權順位優先于新貸債權人。
二、保證期間及保證之債訴訟時效
（一）保證期間
1、保證期間是或有期間，不發生中止、中斷和延長。約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的及約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的視為沒有約定。有約定的從約定，無約定或約定不明的，不論是一般保證還是連帶責任保證，保證期間一律為主債務履行期限屆滿之日起六個月。債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。
2、一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免責。一般保證的債權人取得對債務人賦予強制執行效力的公證債權文書后，在保證期間內向人民法院申請強制執行，保證人以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔保證責任的，人民法院不予支持。一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人免責。
連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人免責。連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經送達保證人的，保證人承擔保證責任。
3、債權人在保證期間內未依法行使權利的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任，保證人僅僅在通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權人請求保證人繼續承擔保證責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明成立了新的保證合同的除外。
4、保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產的，人民法院不予支持；保證人承擔保證責任后向債務人追償的，人民法院不予支持，但是債務人放棄訴訟時效抗辯的除外。
5、保證合同無效，債權人在約定或者法定的保證期間內依法行使權利，保證人應當承擔賠償責任。
6、在2個以上保證人為同一債務提供保證責任時，債權人已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利，不等于已經在保證期間內向其他保證人行使權利，各保證人的保證責任單獨承擔。
保證人之間僅在相互有追償權時，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人主張在其不能追償的范圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。
7、最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等有約定的，按照其約定。沒有約定或者約定不明，被擔保債權的履行期限均已屆滿的，保證期間自債權確定之日起開始計算；被擔保債權的履行期限尚未屆滿的，保證期間自最后到期債權的履行期限屆滿之日起開始計算。債權確定之日，依照民法典第四百二十三條的規定認定。
第四百二十三條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：
（1）約定的債權確定期間屆滿；
（2）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；
（3）新的債權不可能發生；
（4）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；
（5）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；
（6）法律規定債權確定的其他情形。
（二）保證之債訴訟時效
保證之債既然屬于債權，就適用《民法典》關于訴訟時效的規定，普通訴訟時效期間為三年。
1、一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。保證人拒絕承擔保證責任的權利指一般保證人的先訴抗辯權。
一般保證中，債權人依據生效法律文書對債務人的財產依法申請強制執行，保證債務訴訟時效的起算時間按照下列規則確定：
（1）人民法院作出終結本次執行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項、第五項的規定作出終結執行裁定的，自裁定送達債權人之日起開始計算；
（2）人民法院自收到申請執行書之日起一年內未作出前項裁定的，自人民法院收到申請執行書滿一年之日起開始計算，但是保證人有證據證明債務人仍有財產可供執行的除外。
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，債權人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規定情形的，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。
第六百八十七條第二款，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：
（1）債務人下落不明，且無財產可供執行；
（2）人民法院已經受理債務人破產案件；
（3）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；
（4）保證人書面表示放棄本款規定的權利。
一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。
2、連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
3、保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保
證人仍有權向債權人主張抗辯。債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。
4、在私募股權基金《對賭協議》、《股權轉讓協議》、《增資認購協議》中，經常會有第三人為投資人的收益提供差額補足、流動性支持等類似承諾。本次《民法典擔保司法解釋》規定，第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。
第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。
第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。
第五百五十二條規定，第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。
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