REITs項目的法律意見書-基礎設施REITs項目合規性審查應包含哪些內容？（下）

三、公開募集基金募集申請注冊的合規性審查

根據《證券投資基金法》第51條：“注冊公開募集基金，由擬任基金管理人向國務院證券監督管理機構提交下列文件：（一）申請報告；（二）基金合同草案；（三）基金托管協議草案；（四）招募說明書草案；（五）律師事務所出具的法律意見書；（六）國務院證券監督管理機構規定提交的其他文件。”由此可知，公開募集基金申請注冊時，必須提供律師事務所出具的法律意見書，法律意見書應當對公募基金的合規性做出審查，中基協并沒有對公募基金申請注冊的法律意見書做出具體的指引文件，我們根據相關法律對于公募基金合規性的規定，對公募基金法律意見書應當審查的項目和內容總結如下：

（一）對基金管理人和托管人資格的審查

1.一般要求

根據《公開募集證券投資基金運作管理辦法》第6條：“申請募集基金，擬任基金管理人、基金托管人應當具備下列條件：（一）擬任基金管理人為依法設立的基金管理公司或者經中國證監會核準的其他機構，擬任基金托管人為具有基金托管資格的商業銀行或經中國證監會核準的其他金融機構；（二）有符合中國證監會規定的、與管理和托管擬募集基金相適應的基金經理等業務人員；（三）最近一年內沒有因重大違法違規行為、重大失信行為受到行政處罰或者刑事處罰；（四）沒有因違法違規行為、失信行為正在被監管機構立案調查、司法機關立案偵察，或者正處于整改期間；（五）最近一年內向中國證監會提交的注冊基金申請材料不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；（六）不存在對基金運作已經造成或可能造成不良影響的重大變更事項，或者訴訟、仲裁等其他重大事項；（七）不存在治理結構不健全、經營管理混亂、內部控制和風險管理制度無法得到有效執行、財務狀況惡化等重大經營風險；（八）中國證監會根據審慎監管原則規定的其他條件。”由此可知，公募基金在申請注冊時應遵守《公開募集證券投資基金運作管理辦法》對基金管理人和托管人的相關要求，法律意見書也應對此進行審查并出具意見。

2.基礎設施公募REITs的要求

根據證監會54號公告第5條：“申請募集基礎設施基金，擬任基金管理人應當符合《證券投資基金法》、《公開募集證券投資基金運作管理辦法》規定的相關條件，并滿足下列要求：公司成立滿3年，資產管理經驗豐富，公司治理健全，內控制度完善；設置獨立的基礎設施基金投資管理部門，配備不少于3名具有5年以上基礎設施項目運營或基礎設施項目投資管理經驗的主要負責人員，其中至少2名具備5年以上基礎設施項目運營經驗；財務狀況良好，能滿足公司持續運營、業務發展和風險防范的需要；具有良好的社會聲譽，在金融監管、工商、稅務等方面不存在重大不良記錄；具備健全有效的基礎設施基金投資管理、項目運營、內部控制與風險管理制度和流程；中國證監會規定的其他要求。擬任基金管理人或其同一控制下的關聯方應當具有不動產研究經驗，配備充足的專業研究人員；具有同類產品或業務投資管理或運營專業經驗，且同類產品或業務不存在重大未決風險事項。”第6條：“申請募集基礎設施基金，擬任基金托管人應當符合《證券投資基金法》《公開募集證券投資基金運作管理辦法》規定的相關條件，并滿足下列要求：財務狀況良好，風險控制指標符合監管部門相關規定；具有良好的社會聲譽，在金融監管、工商、稅務等方面不存在重大不良記錄；具有基礎設施領域資產管理產品托管經驗；為開展基礎設施基金托管業務配備充足的專業人員；中國證監會規定的其他要求。基礎設施基金托管人與基礎設施資產支持證券托管人應當為同一人。”由此可知，根據證監會54號公告的規定，申請募集基礎設施公募基金除應滿足前述《公開募集證券投資基金運作管理辦法》的一般要求外，還應當遵守基礎設施基金投資管理部門并按規定配備5名義上具有相應投資管理和運營經驗的員工等特殊要求。

（二）對擬募集基金的要求。

根據《公開募集證券投資基金運作管理辦法》第七條：“申請募集基金，擬募集的基金應當具備下列條件：（一）有明確、合法的投資方向；（二）有明確的基金運作方式；（三）符合中國證監會關于基金品種的規定；（四）基金合同、招募說明書等法律文件草案符合法律、行政法規和中國證監會的規定；（五）基金名稱表明基金的類別和投資特征，不存在損害國家利益、社會公共利益，欺詐、誤導投資者，或者其他侵犯他人合法權益的內容；（六）招募說明書真實、準確、完整地披露了投資者做出投資決策所需的重要信息，不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，語言簡明、易懂、實用，符合投資者的理解能力。（七）有符合基金特征的投資者適當性管理制度，有明確的投資者定位、識別和評估等落實投資者適當性安排的方法,有清晰的風險警示內容；（八）基金的投資管理、銷售、登記和估值等業務環節制度健全，行為規范，技術系統準備充分，不存在影響基金正常運作、損害或者可能損害基金份額持有人合法權益、可能引發系統性風險的情形；（九）中國證監會規定的其他條件。由此可知，申請注冊基礎設施REITs，在準入條件上應當滿足《公開募集證券投資基金運作管理辦法》的相關要求。

（三）對于基礎設施基金擬持有基礎設施資產的要求

根據證監會54號公告第8條：“基礎設施基金擬持有的基礎設施項目應當符合下列要求：原始權益人享有完全所有權或經營權利，不存在重大經濟或法律糾紛，且不存在他項權利設定，基礎設施基金成立后能夠解除他項權利的除外；主要原始權益人企業信用穩健、內部控制健全，最近3年無重大違法違規行為；原則上運營3年以上，已產生持續、穩定的現金流，投資回報良好，并具有持續經營能力、較好增長潛力；現金流來源合理分散，且主要由市場化運營產生，不依賴第三方補貼等非經常性收入；中國證監會規定的其他要求”。由此可知，公募REITs原始權益人應當對項目基礎資產或底層資產具有完整權屬，且最近三年不存在重大違規違法經營情形，并具有持續獲利等能力。

四、資產支持專項計劃申請發行的合規性審查

根據相關規定，企業資產證券化發行前應當先投資者完整披露相關信息，其中律師事務所出具的法律意見書是資產支持專項計劃信息披露的重要方式。具體而言，在資產支持證券發行前，管理人應向合格投資者披露專項計劃說明書、法律意見書、評級報告等文件，律師事務所應當在法律意見書中對相關交易文件或發行說明書是否符合信息披露相關規則發表法律意見。

關于資產支持證券合規性審查應當適用的規范性文件，包括四個部分，一是證監會的相關規定。資產支持專項計劃的發行應當遵守證監會49號公告附件（《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》及配套《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務信息披露指引》、《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務盡職調查工作指引》）的相關要求。二是交易所關于基礎設施的指南文件。具體而言，包括2018年6月8日，上海證券交易所、深圳證券交易所和發布的《基礎設施類資產支持證券掛牌條件確認指南》及《基礎設施類資產支持證券信息披露指南》，以上文件對擬申請在上交所和深交所掛牌的基礎設施類資產證券化項目的合規性和披露要點做出了明確統一的監管標準。三是對于涉及政府和社會資本合作項目的基礎設施類資產支持證券申請在交易所或報價系統掛牌的，應當符合交易所另行發布的《政府和社會資本合作（PPP）項目資產支持證券掛牌條件確認指南》的要求。四是對于公募基金擬投資的基礎資產的合規性，應參照中基協《政府和社會資本合作（PPP）項目資產證券化業務盡職調查工作細則》的相關要求進行判斷。

（一）關于專項計劃管理人、推廣機構的主體資格和內部授權

1.主體資格。

該項審查主要內容包括計劃管理人是否取得證監會相關業務資格的批復，是否持有有效存續狀態的營業執照，以及計劃管理人是否已經通過內部授權取得設立專項計劃和擔任推廣機構的有效內部授權。

2.業務合規性與利益沖突

主要審查計劃管理人是否具有風險內控制度，并遵守金融監管相關要求，以及計劃管理人自身或母公司或子公司司是否與原始權益人具有重大利益關系或其他應當予以披露的事項。

（二）原始權益人的內部授權情況

該項審查主要內容主要為原始權益人內部是否以經此履行內部授權。

（三）托管人及監管銀行的主體資格及內部授權

該項審查主要審查托管銀行是否持有銀行業監管部門頒發的金融許可證，是否已經取得監管部門頒發的托管人資格；以及托管人是否已經為擔任計劃管理人履行了內部授權。

（四）專項計劃原始權益人、資產服務機構和基礎資產的審查

1.原始權益人和資產服務機構

該項審查主要內容為原始權益人的設立、歷次變更的股東會決議、公司章程修正案、驗資報告、批準等文件是否合法有效，歷次變更是否均履行了必要的內部和外部批準登記手續。

2.基礎資產

對于基礎資產的審查主要包括四個方面：

第一，對于基礎資產權利歸屬的審查。對于基礎資產為不動產的項目，應當審查土地使用權證書、不動產等級證書、竣工驗收證書，立即立項報批與建設報建手續是否完備。對于特許經營權作為基礎資產的項目，應當重點審查基礎資產的授權文件是否合法有效，基礎資產是否為原始權益人合法擁有的財產，是否存在我國法律法規禁止計劃管理人投資的情形，基礎資產交易基礎是否真實、交易對價是否公允，現金流是否持續穩定。

第二，收費權取得是否真實有效。收費權是基于特許經營權產生，應當查詢該收費權對應的業務范圍是否符合國家相關產業政策，對于需要經營許可證的收費類特許經營項目是否已經根據相關法規取得相應授權許可（如根據《市政公用事業特許經營管理辦法》而授予的城市燃氣特許經營許可證）。

第三，基礎資產轉讓的合法性。審查不動產、特許經營權是否存在抵押、質押等可能影響合法轉讓的限制。

第四，基礎資產作為資產證券化業務客體的合法性。主要審查基礎資產是否權屬明確，是否可以產生獨立、可預測的現金流，是否為可以特定化的財產權利，相關交易基礎是否真實，對價是否公允，現金流是否持續和穩定。是否符合《資產證券化業務基礎資產負面清單》的有關規定，可以作為資產證券化業務的基礎資產。

（五）關于資產支持專項計劃投資的標的資產

如專項計劃以信托計劃或私募基金的方式對基礎資產進行收購的，應當核查信托計劃或私募基金是否依法完成備案。

（六）關于相關文件的合法性

律師事務所應當主要審查《計劃說明書》、《標準條款》、《認購協議》、《托管協議》、《服務協議》、《監管協議》和《資產買賣協議》等法律意見的合法性。

（七）基礎資產與原始權益人固有資產混同風險的防范措施

律師事務所應當審查計劃管理人在支付買賣價款后，基礎資產是否已經完整轉讓給原始權益人所有。轉讓后的基礎資產是否與原始權益人其他固有資產存在混同、基礎資產是否可以產生獨立的可預測的現金流。

律師事務所還應審查基礎資產現金流的歸集方式，計劃管理人是否可以有效控制基礎資產收益，并通過相應的的風險防控措施有效防范基礎資產的混同風險。

（八）專項計劃的信用增級安排

主要審查專項計劃的增級方式，增級主體、增級安排是否符合相關規定，相關信用增級義務人是否就增級事項與計劃管理人簽訂書面協議，書面協議的約定是否能有效督促相關義務人履行增級義務。

五、結語

基于上述對法律意見書的體系和內容的分析可知，REITs項目的申報、基金注冊和專項計劃設立環節都需要提供由律所出具的法律意見書。律師事務所在接受委托后，應當遵循獨立審核的原則以法律盡職調查的方法對REITs項目的合規性進行核查，之后根據盡職調查的結果對項目出具法律意見書，法律意見書應當對項目合規性進行總結性說明，并發表結論意見。除此之外，律師事務所還應當對REITs的交易安排進行專業分析，以判斷是否應當將此事項列入法律盡調或法律意見書的范圍。例如，就專項計劃中的私募基金或信托計劃以股債結合方式完成基礎資產重組的事項進行分析和判斷，對于不需要列入法律意見書的內容，可以以盡職調查報告的方式進行說明。

基礎設施REITs項目的合規性審查對于基礎設施所有人和PPP項目的項目公司等原始權益人而言，是機遇也是挑戰。我們希望通過以上對REITs項目法律意見書內容的簡單介紹，幫助各方加深對基礎設施REITs項目合規性的理解，并通過專業律師事務所的協助，應對基礎設施REITs項目帶來的機遇和挑戰。