金融二叉樹 作者：一十三
來源：金融二叉樹（ID：jinrongerchashu）
購房尾款ABS由于行業(yè)和資產(chǎn)等原因，相較于其他基礎資產(chǎn)的ABS有一定特殊性：
1. 在會計上，購房尾款屬于資產(chǎn)負債表中的“預收賬款”；在法律上，購房尾款是購房者對房企仍有抗辯權(quán)的“未來債權(quán)”。而應收賬款ABS，需要滿足債務人不具有抗辯權(quán)的條件。所以，購房尾款與應收賬款的ABS在基礎資產(chǎn)篩選方面有明顯不同。
2. 另一方面，房企普遍采用項目公司管理的模式，通常是為特定項目專門成立房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責該項目的開發(fā)和銷售，與購房者簽訂《購房合同》。發(fā)行ABS通常會由項目公司與原始權(quán)益人簽署《購房尾款轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將購房尾款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給原始權(quán)益人，再由原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)支持專項計劃。但簽訂該轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，通常只轉(zhuǎn)讓債權(quán)，而不轉(zhuǎn)讓購房合同項下的義務，所以購房尾款的原始權(quán)益人并不是《購房合同》項下履行義務的項目公司。
那么，到底什么樣的購房尾款基礎資產(chǎn)可以做ABS？
筆者認為，初步判斷時，要從幾個方面考慮。第一，基礎資產(chǎn)在法律層面是否能達到監(jiān)管要求；第二，融資規(guī)模是否能達到融資方預期；第三，最終評級結(jié)果如何，能否順利銷售。后兩點需要結(jié)合具體項目具體分析。但購房尾款是否滿足發(fā)行ABS的法律層面要求，項目人員則須從融資相關(guān)主體、基礎資產(chǎn)兩個層面來綜合考慮。
本文將討論購房尾款ABS初步篩選的法律層面考慮因素，不涉及后續(xù)交易結(jié)構(gòu)設計和評級等內(nèi)容。
一、融資相關(guān) 主體層面
1.主體信用情況
項目公司、原始權(quán)益人無正在進行的或?qū)⒁M行的訴訟、仲裁或其他糾紛，主體信用良好。原始權(quán)益人、項目公司最近兩年不存在因嚴重違法失信行為，被有權(quán)部門認定為失信被執(zhí)行人、失信生產(chǎn)經(jīng)營單位或者其他失信單位，并被暫停或限制進行融資的情形。
2.相關(guān)資質(zhì)
項目公司、原始權(quán)益人應具有購房合同所需的資質(zhì)、許可、批準和備案相關(guān)文件。
例如，樓盤應取得《房地產(chǎn)權(quán)證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預售許可證》等。
3.持續(xù)經(jīng)營
項目公司、原始權(quán)益人應具有持續(xù)經(jīng)營能力，使項目公司可以完成《購房合同》項下的義務，基礎資產(chǎn)現(xiàn)金流不因原始權(quán)益人不能持續(xù)經(jīng)營而受到損失。
4.主體評級
原始權(quán)益人評級為AA以上。
監(jiān)管機構(gòu)對原始權(quán)益人的要求，可以參照2016年滬深交易所發(fā)布的《關(guān)于試行房地產(chǎn)、產(chǎn)能過剩行業(yè)公司債券分類監(jiān)管的函》。該函要求，采取“基礎范圍+綜合指標評價”方法，基礎范圍要求發(fā)行人資質(zhì)良好，主體評級AA及以上，綜合指標從總資產(chǎn)、營業(yè)收入、扣非凈利潤、資產(chǎn)負債率、房地產(chǎn)業(yè)務區(qū)域分布等指標進行劃分。
二、基礎資產(chǎn) 層面
1.合法性
原始權(quán)益人應當合法擁有基礎資產(chǎn)，涉及的購房尾款應當基于真實、合法的商品房交易活動產(chǎn)生，商品房交易對價公允，且不涉及《資產(chǎn)證券化業(yè)務基礎資產(chǎn)負面清單指引》。
由于購房尾款債權(quán)是從項目公司所得，原始權(quán)益人應當已經(jīng)支付轉(zhuǎn)讓對價，且轉(zhuǎn)讓對價應當公允。
2.合同成立并生效
《購房合同》以及《購房尾款轉(zhuǎn)讓協(xié)議》適用法律應為中國法律，且在中國法律下合法有效，并構(gòu)成對相關(guān)購房者合法、有效和有約束力的義務，項目公司可根據(jù)《購房合同》相關(guān)條款向購房者主張權(quán)利，且在購房尾款債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知購房者后，原始權(quán)益人可依據(jù)《購房尾款轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《購房合同》向購房者主張權(quán)利。
《購房尾款轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《購房合同》都需滿足合同的成立與生效條件：
（1）成立條件。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，合同當事人就合同的主要要素達成合意后，合同即告成立。
（2）生效條件。當事人必須具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律的強制性規(guī)定或社會公共利益，除非法律特別規(guī)定或合同各方另有約定外，依法成立的合同，自成立時生效。
3.基礎資產(chǎn)應當滿足可轉(zhuǎn)讓性的要求
基礎資產(chǎn)應當可以進行合法有效的轉(zhuǎn)讓，且無需取得第三方同意。
（1）《合同法》第79條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)讓的3種情形：
債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
（2）根據(jù)擔保法司法解釋第28條，如果基礎資產(chǎn)對應的保證合同中約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，則可能合同債權(quán)無法入池。
4.《購房合同》義務履行
截至基準日，項目公司應當已經(jīng)履行并遵守了基礎資產(chǎn)對應的任一份購房合同項下應盡義務，且購房者未提出因售房人瑕疵履行該等義務而要求減少購房尾款或者退房、解除商品房買賣合同等抗辯權(quán)、抵銷權(quán)等主張。
5.購房者資質(zhì)
《購房合同》中購買者應為依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設立且合法存續(xù)的企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、自然人和其他組織，且未發(fā)生申請停業(yè)整頓、申請解散、申請破產(chǎn)、停產(chǎn)、歇業(yè)、注銷登記、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或涉及重大訴訟或仲裁。
購房者應無正在進行的或?qū)⒁M行的訴訟、仲裁或其他糾紛，信用良好。
6.基礎資產(chǎn)不得附帶權(quán)利負擔
基礎資產(chǎn)的權(quán)屬應當清晰明確，不得附帶抵押、質(zhì)押等擔保負擔或者其他權(quán)利限制。已經(jīng)存在抵押、質(zhì)押等擔保負擔或者其他權(quán)利限制的，應當能夠通過專項計劃相關(guān)安排在原始權(quán)益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)移基礎資產(chǎn)時予以解除。
原始權(quán)益人應合法擁有基礎資產(chǎn)，未在基礎資產(chǎn)上設定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或其他擔保物權(quán)。
7.通知債務人
《合同法》第80條規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。”
實際操作中，通常不會在第一時間向債務人（購房者）發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，而是約定在權(quán)利完善事件發(fā)生后發(fā)出權(quán)利完善通知。
8.循環(huán)購買資產(chǎn)
購房尾款通常3-6個月回款，購房尾款ABS產(chǎn)品一般設置為2年左右，循環(huán)購買不可避免。初始入池基礎資產(chǎn)到期形成回收款后將被用于循環(huán)購買新的基礎資產(chǎn)。發(fā)行購房尾款ABS，需保證有充足的符合入池條件的新增基礎資產(chǎn)。
9.首付款
基礎資產(chǎn)對應的《購房合同》項下的首付款不應涉及首付貸。
首付款比例需符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，一般來說，首付款住宅不低于20%，商業(yè)用房不低于50%。
在滿足了以上條件后，基本可以確定企業(yè)的購房尾款可以進行ABS。那么，恭喜你可以開展進一步工作了。
參考文獻：
1.法詢金融，2018，《法律、會計和財務管理視角下的購房尾款ABS》
2.胡喆、陳府申，2017，《圖解資產(chǎn)證券化 法律實務操作要點與難點》
3.金融二叉樹 一十三，2018，《我有一個應收賬款資產(chǎn)包，能ABS嗎？》
4. 國盛固收研究，2018，《一文看懂房地產(chǎn)ABS全景》
5.《華夏資本-中糧購房尾款1號資產(chǎn)支持專項計劃計劃說明書》
6.《碧桂園-天風購房尾款資產(chǎn)支持專項計劃說明書》
7.還有很多其他的……
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