大隊長金融 作者：餃子兄弟
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
近期,關于因“14富貴鳥”募集說明書虛假陳述責任引起的四家金融機構(gòu)與畢馬威之間的債券虛假陳述賠償糾紛,北京市第二中級人民(“北京二中院”)終于做出一審判決。就一審判決結(jié)果而言,提起訴訟的四家金融機構(gòu)所主張的賠償金額,北京第二中級人民法院才支持了不足3%, 較之杭州市中級人民法院(“杭州中院”)幾乎支持了原告訴訟請求,要求五洋債會計師事務所承擔幾乎100%的賠償責任,畢馬威案件的一審判決結(jié)果,不禁讓人心生疑竇:
債券虛假陳述責任,會計師事務所的責任究竟賠償嗎?為何法院的判決如此“飄忽不定”?
對于我們這個問題,我們首先需要強調(diào),無論是富貴鳥案件或是五洋債案件都還只是一審判決,鹿死誰手猶未可知,因此本文所探討的內(nèi)容,并不是對于最終結(jié)果之預測,僅僅只是基于兩份一審判決內(nèi)容的觀點性探討。
不得不說,富貴鳥案件的一審判決很有趣, 畢馬威在幾乎所有的爭議焦點都“輸”給了原告,但卻在最后的判決結(jié)果卻僅僅只需要承擔不足3%的賠償責任,可以說“贏”了結(jié)果。
對于富貴鳥案件,北京二中院總共歸納了五個爭議焦點: 
正如上文所述,在上述五個爭議焦點中,畢馬威的觀點幾乎都遭到了二中院的否定,但最終畢馬威所需承擔的賠償比例卻是極小的,而賠償比例的論述在法院的判決書中卻只有寥寥數(shù)行:
當然,如何酌定,酌定多少是法院自由裁量權之范疇,只是過于簡單的論理,讓“酌定”失去了明確的標準,也讓判決書所能夠起到的對于債券中介機構(gòu)履職的指導意義難以實現(xiàn)。因此,姑且不論結(jié)果合理與否,但二中院在賠償范圍確定的論述似乎并不充分。
雖然,法院對于如何酌定的問題避而不談,但從法院所列舉的因素,結(jié)合《債券會議紀要》的規(guī)定、債券虛假陳述賠償責任的構(gòu)成要件,其實在法院已經(jīng)確認虛假陳述行為、重大性、交易因果關系的情況下,畢馬威只需承擔如此低賠償比例的原因無外乎于兩種可能性,其一是畢馬威的過錯程度比較輕,其二是除虛假陳述行為外還有其他很多導致債券違約,投資者遭受損失的原因。對于這兩個問題,法院并沒有過多的論述,我們僅談談自己的看法,歡迎拍磚:
就本案而言,法院僅認定了畢馬威并非故意,而是過失,但并未對該等過失的程度作出任何評價。那么,畢馬威在未經(jīng)函證的情況下就得出銀行存款沒有受限情況的結(jié)論究竟是過失還是重大過失呢?對于這個問題,法院自然有其自由裁量權,但從《中國注冊會計師審計準則第1312號——函證》第七條和第九條的規(guī)定來看,注冊會計師有義務對銀行存款進行函證,而函證的內(nèi)容通常還涉及保證、抵押或質(zhì)押,可見函證銀行存款和該等存款是否存在權利受限的情況是注冊會計師審計的基本要求,在未經(jīng)函證的情況下就得出銀行存款沒有受限是缺乏基本的職業(yè)懷疑的。
當然,畢馬威并不認為自己“未經(jīng)函證”,認為在取得銀行回函且回函中沒有銀行沒有提及銀行存款存在質(zhì)押就可以認定銀行存款沒有質(zhì)押,但深究細節(jié)我們可以發(fā)現(xiàn)三家銀行沒有回復載有“是否被質(zhì)押、用于擔保或存在其他使用限制”這個問題的長版詢證函,剩余一家在上述問題一欄為空白,可見銀行均為就上述問題正面作答,以此就認為是不存在質(zhì)押,和以為不回答這個問題就可以裝作沒有的銀行一樣,很顯然是在掩耳盜鈴。
甚至,畢馬威還認為審計機構(gòu)沒有強制銀行回函的權利,無論如何函證,銀行都不會向?qū)徲嫏C構(gòu)“坦白”,但我們認為這個觀點恰恰反映了整個審計過程存在嚴重的過錯。也許審計機構(gòu)確實沒有強制要求銀行回函的權利,但也沒有任何人可以強制要求審計機構(gòu)出具無保留意見的審計報告,銀行不回函證就給保留意見,如果沒有這樣的魄力,又如何逼被審計對象讓銀行乖乖回函呢?
其實審計也好,盡職調(diào)查也罷,所有中介機構(gòu)都會面臨這個常見的難處,沒有辦法取得充分的證據(jù)怎么辦?是沒有理由懷疑還是沒有合理理由排除懷疑,我們認為這就是勤勉盡責與否的分水嶺,前者可能會讓你業(yè)務風生水起,但后者可以讓你少賠錢。
所以,總得來說,我們認為在本案中畢馬威之過失,并非財務處理是否合理之類的深奧財務問題,而是即便“外行”僅憑常識都會產(chǎn)生懷疑的基本問題,其過錯程度很難說是輕微的。
眾所周知,富貴鳥的債券違約乃至破產(chǎn)與大量違規(guī)擔保所產(chǎn)生的代償義務有十分直接的關系,對此富貴鳥也曾經(jīng)在多個公告中自認,而畢馬威也不否認該等因素,只是畢馬威認為這些代償行為都并非其遺漏的對外擔保所導致的,均發(fā)生在其辭任富貴鳥注冊會計師后,而其遺漏的對外擔保實際早在2016年就已經(jīng)解除。
如果畢馬威的上述主張屬實,那么雖然遺漏對外擔保屬于虛假陳述行為且具有重大性,但從損失因果關系的角度來看,該等被遺漏的對外擔保并沒有實質(zhì)性地導致償債能力減少,實際上因為早在違約前就已經(jīng)解除,也不可能再影響富貴鳥的償債能力。僅就這點來看,虛假陳述行為與最終損失之間雖有因果關系,但顯然最終損失還受到其他具有更強原因力的因素的影響,比如在畢馬威辭任后發(fā)生的對外擔保。
當然,如果富貴鳥的對外擔保僅僅是這么簡單的故事就好了。在整個故事里,有持續(xù)地用銀行存單為四家至今未能查清是否有關聯(lián)關系的貿(mào)易公司提供數(shù)十億擔保的公司; 有對于存單是否存在質(zhì)押閃爍其詞,從不正面回應的銀行,不難讓人對于存單質(zhì)押的解除方式浮想聯(lián)翩。是借新還舊,還是在解除舊存單質(zhì)押的同時設立新的存單質(zhì)押,難道何債權人真的會“平白無故”解除存單質(zhì)押嗎?這些問題,在一審判決中都沒有涉及,但我們?nèi)绻罹扛毁F鳥債券違約與對外擔保之間的聯(lián)系,富貴鳥最后的代償行為究竟是正常履約還是轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務,恐怕都是法院在確定最終損失賠償金額時不得不厘清的問題。
對虛假陳述行為已經(jīng)遭到行政處罰,且購買時間發(fā)生在實施日后揭露日前的案件而言,中介機構(gòu)責任的認定就如同“砍價”一般,找到除虛假陳述行為以外影響償債能力的因素“砍一刀”,過錯程度輕的再“砍一刀”,雖然,一審判決沒有對“酌定”的方式作出詳盡的說理,但很顯然從結(jié)果來看在本案中畢馬威雖然輸了所有的觀點,但“砍價”是成功的。
每個案子都有自身的特殊之處,法院之間存在不同裁判觀點的情況也不罕見,因此橫向比較個案的賠償比例本身意義不大,但兩個案件極端不同的賠償比例卻也不禁讓人想要研究,富貴鳥和五洋究竟有什么差別呢?
除去投資者是個人或機構(gòu)所產(chǎn)生的差別外,我們認為另一個核心的問題在于,證監(jiān)會在認定五洋債虛假陳述行為時上升到了“欺詐發(fā)行”的高度,而對富貴鳥則僅停留于“虛假陳述行為”。
所謂欺詐發(fā)行,相當于在說如果揭露虛假陳述行為,那么這只債券就根本不可能發(fā)行。試問如果債券都無法發(fā)行,那么投資者也怎么可能遭受債券投資損失呢?因此在欺詐發(fā)行的情況下,與虛假陳述行為構(gòu)成因果關系的損失就是全部的本金和利息。
對此,可能也有人會問,那除了虛假陳述外,還會有其他導致債券違約的因素嗎?答案是客觀上肯定還會有其他因素,但由于即便沒有其他因素影響,虛假陳述行為仍然可以單獨導致全部的投資損失,因此雖然客觀上有其他因素,但導致欺詐發(fā)行的虛假陳述行為所造成的損失仍然應當是100%的本金和利息。
通過上述分析不難發(fā)現(xiàn),由于構(gòu)成欺詐發(fā)行,在五洋債中中介機構(gòu)其實無法就損失賠償范圍作出有效的抗辯,只能就過錯程度作出抗辯,恐怕這也是兩個案件形成如此極端結(jié)果的原因之一。
從100%到3%, 從五洋到富貴鳥,《債券會議紀要》的案例一個個浮出水面,中介機構(gòu)責任認定規(guī)則也逐漸明晰。雖然法院在賠償比例的問題上有很強的自由裁量權,雖然大家還會在很長一段時間對五洋或富貴鳥的一審判決爭論不休,但從沒有一蹴而就的司法實踐,所謂證券虛假陳述糾紛司法實踐成熟國家的經(jīng)驗也是一點一滴積累的, 希望個案的熱議能夠真正完善證券虛假陳述的司法實踐, 讓《債券會議紀要》可以真正精準打擊到“裝睡的守門人”。
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