轉包、違法分包關系并存時相關主體的責任承擔 ——全國法院2021年度優秀案例評析

自2021年1月1日《中華人民共和國民法典》實施，建設工程施工合同相關的法律和司法解釋均有更新，新形勢下，法院的裁判思路已經發生變化。最高人民法院于2021年12月28日發布《全國法院系統2021年度優秀案例分析評選活動獲獎名單》，其中建設工程相關案件共有11件。且在《最高人民法院統一法律適用工作實施辦法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述優秀案例的指引價值不言而喻。故【法言建工】欄目將對上述優秀案例逐一分析，以期管中窺豹，揭示法院的裁判思路，為實務活動提供參考。

臺州市匯騰道路工程有限公司訴寧波海逸園林工程有限公司、盧熙、浙江省煙草公司臺州市公司建設工程施工合同糾紛案【（2019）浙1004民初8627號】

——建設領域多層轉包、分包關系中的責任承擔

編寫人：浙江省臺州市路橋區人民法院 李謙友、解旭燁

2018年1月，被告海逸公司在被告煙草公司的公開招標中中標，中標項目為浙江省煙草公司臺州市公司卷煙物流配送中心易地技術改造項目（室外配套）（重新招標），海逸公司與煙草公司簽訂的承包合同約定，當工程進度款累計支付至合同價款總額的75%時，將停止支付工程進度款，待工程竣工驗收竣工結算價經煙草公司審計后，付至煙草公司審計結算價的90%，結算報告、決算報告通過煙草公司上級部門復核且城建檔案歸檔備案完成后付至結算價的97.5%，余款結算價的2.5%作為工程質量保證金。后被告海逸公司與被告盧熙簽訂《寧波海逸園林工程有限公司工程施工經濟責任制承包協議書》，約定對上述項目實行內部經濟責任承包，海逸公司同意聘任盧熙為項目內部承包責任人，承包性質為包工包料。海逸公司和盧熙還簽訂了《項目部印章領用責任書》一份，約定因工程需要，由海逸公司制內容為“寧波海逸園林工程有限公司浙江省煙草公司臺州市公司卷煙物流配送中心易地技術改造項目（室外配套）（重新招標）技術資料專用章”的項目章交由盧熙使用，印章的使用范圍僅限于處理與工程質量、技術等有關的工程資料，嚴禁用于工程專業分包。2018年7月2日，被告盧熙以被告海逸公司的名義與原告簽訂《圍墻涂料承包合同》，將上述項目場外景觀工程中的水泥穩定碎（礫）石料部分工程以包工包料的形式承包給原告施工，被告盧熙在落款處簽名并加蓋海逸公司涉案項目技術資料專用章，基于上述事實，法院判決：

一、被告盧熙于判決發生法律效力之日起十日內償付原告臺州市匯騰道路工程有限公司工程款806448元，并以806448元為基數支付自2019年5月31日起至實際履行之日止按月利率1%計算違約金；被告浙江省煙草公司臺州市公司在與被告海逸生態建設有限公司合同約定的付款條件成就后，對被告盧熙的上述欠款在未付工程款的范圍內承擔給付責任；

二、駁回原告的其他訴訟請求。

涉案關系：發包人煙草公司→總承包海逸公司→盧熙→實際施工人匯騰公司

1、非法轉包的司法認定

海逸公司（總承包人）從煙草公司（發包人）承包工程，將工程全部交由盧熙個人施工。雖然海逸公司和盧熙簽訂《寧波海逸園林工程有限公司工程施工經濟責任制承包協議書》并約定承包方式內部經濟責任承包，但盧熙并非海逸公司內部職工，故海逸公司、盧熙的上述行為應當屬于非法轉包。

2、加蓋承包人印章，不代表就是合同主體

《圍墻涂料承包合同》是被告盧熙（轉包人）個人與原告（實際施工人）簽訂，《欠條》也是盧熙個人向原告出具，加蓋的只是海逸公司涉案項目技術資料專用章，被告海逸公司未予追認，原告也未提交證據證明其有理由相信盧熙具有代理海逸公司簽訂合同和進行結算的權利，故相應法律后果應由原告承擔，合同對被告海逸公司不具有約束力。

3、連帶責任，由法律規定或者當事人約定

《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條規定“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”，原告與被告海逸公司之間既不存在合同關系，現有法律也未明確轉包人須向實際施工人承擔連帶責任，故原告該部分主張依據不足。

4、付款條件未成就，發包人不對實際施工人承擔支付責任。

煙草公司仍有工程結算價的10%尚未向被告海逸公司支付，根據雙方合同約定，現這部分款項的付款條件尚未成就，但若付款條件成就，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條二款規定,被告煙草公司應當在上述工程價款的范圍內對實際施工人承擔代付責任。

1、實際施工人可以向合同相對方主張工程款

非法轉包情形下，若工程質量合格，作為實際施工人依據《民法典》第793條 “建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”之規定，可以要求合同相對方參照“合同關于工程價款的約定”支付工程款，其工程價款請求權并不因合同的無效而喪失。

2、與實際施工人沒有合同關系的轉包人不承擔清償責任。

《民法典》第465條第二款“依法成立的合同，僅對當事人有法律約束力，但是法律另有規定的除外”與《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”相比，多了一個“僅”字和“法律另有規定的除外”，由此可以看出，立法傾向于限制突破合同的相對性。

作為轉包人，與實際施工人是否存在合同關系，應當結合個案具體情形進行分析。上述優秀案例中《圍墻涂料承包合同》、《欠條》僅加蓋項目部資料專用章，且實際施工人也無其他證據證明合同關系及于轉包人。 故依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！庇蓪嶋H施工人承擔不利后果，合同對于轉包人不具有約束力。同時連帶責任的承擔必須有明確的法律規定或合同約定，在合同效力不及于轉包人且無法律明確規定的情況下，實際施工人要求轉包人承擔連帶責任的依據不被支持。最高人民法院在【(2015)民申字第1504號】【（2016）最高法民申3339號】【（2017）粵民申8896號】案件中均持此觀點。

3、實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張工程款。

前文講到《民法典》465條第二款“依法成立的合同，僅對當事人有法律約束力，但是法律另有規定的除外”。而《建設工程司法解釋一》（法釋〔2020〕25號）第43條恰好規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！惫室罁艘幎ǎ瑢嶋H施工人可以要求發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。也即在非法轉包、違法分包情形下，實際施工人反而可以突破合同的相對性，向發包人主張權利。之所以出現“違法反而比合法更受保護”的奇怪現象，正是法律基于民生考慮，對處于弱勢地位又辛苦施工的實際施工人的特殊保護，目的是解決拖欠農民工工資的社會頑疾。

需要注意的是，此種情形下，發包人并非當然立即承擔清償責任，而需存在“發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款”的事實存在，且承擔責任的范圍也僅限于“欠付數額”。另，從上述優秀案例的最終判決可以看出，若發包人不滿足付款條件，法院亦不支持發包人立即承擔給付責任，而是在付款條件滿足的情況下承擔給付責任。

1、作為實際施工人，簽約時需盡到審慎義務，存在欠付工程款時應盡早起訴并向發包人主張權利。

查清交易對象、注意簽約要件。只有公章、合同專用章能當然代表總包人，項目部印章、項目部資料專用章等類似印章并不能當然代表總包人。在總包人履約能力普遍優于轉包承包人的情況下，還需盡量與總包人建立合同關系。雖然作為實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權利，但若發包人不存在欠付事實，債權亦得不到實現，此時只能向履約能力相對較弱的合同相對方主張債權。若發現轉包事實，且存在欠付工程款，應及時向發包人主張權利。

2、作為總包人應避免轉包，且應明確項目部印章權限

作為施工總承包，轉包不僅會帶來巨大的經濟風險，而且還會帶來相應的行政處罰如罰款、資質降級等，故應避免轉包。且在項目實施過程中，應對印章進行嚴格管理，明確適用權限。對于項目部印章的管理，可以參考【法言建工】欄目第15、16、17、18期【建筑施工企業印章管理的風險防范】。

3、作為發包人應盡量避免轉包、違法分包的出現

基于法律規定，發包人需在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔清償責任，但在簽約時，發包人可與總包人在合同中約定禁止轉包、違法分包，同時可以約定如若產生轉包、違法分包致使發包人承擔責任時的違約責任，以此來規避相應的風險。在施工過程中，發包人可以采取總包人分包備案、抽查分包合同、檢查施工資質的方式避免轉包、違法分包情形的出現。但實際施工人向發包人主張權利，發包人也僅在欠付工程款范圍內承擔清償責任，且付款條件不滿足時亦無需立即向實際施工人承擔給付責任，故對發包人的權利并無實際影響。

以上是筆者對【（2019）浙1004民初8627號】案例的分析，后續案例分析，敬請持續關注。