董事、高管違反競業禁止義務，公司可否行使歸入權？

情景引入

董事、監事和高級管理人員掌控公司日常經營管理，對公司經營和盈利狀況具有重要影響。實踐中，董監高違反忠實、勤勉義務損害公司利益的糾紛越來越多，此時股東應當如何維護自身權益？

裁判主旨

《公司法》第一百四十九條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”

而關于股東請求董監高承擔侵權責任，第一百五十一條第一款、第二款規定：董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事會、不設監事會的有限責任公司的監事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

案情簡介

2005年6月29日，天威公司注冊登記設立。后經股東多次變更。天威公司股東變更為林某甲與黃某，二人各持天威公司50%股權，董事會成員為林某甲、黃某和林某乙，公司監事為方某。

2014年3月27日，天威公司兩名股東作出股東會決議：推選林某乙為公司執行董事、總經理，林某乙根據《公司法》和公司章程的約定，代表公司履行公司經營一切事務。

在林某乙經營管理天威公司期間，2014年3月27日至2015年6月24日，林某乙將天威公司賬戶內的資金分74筆轉入其在中國工商銀行個人名下的銀行卡內，轉款總額為3,252,450.69元；2014年12月22日，林某乙向天威公司賬戶退款2筆共計210,419元。

2017年10月，林某甲將《關于公司監事依法履行監事職責之請求書》交給天威公司監事方某，要求其履行監事職責，后因方某未簽字，又通過郵政EMS特快專遞的方式郵寄給方某，方某于2017年11月25日簽收。再查明，為本案訴訟林某甲支付律師費20萬元。

裁判文書要點

關于林某甲起訴是否符合股東代表訴訟的程序條件。一審法院認為，《公司法》第一百四十九條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”

第一百五十一條第一款、第二款規定：董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事會、不設監事會的有限責任公司的監事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

本案中，林某甲作為持有天威公司50%股權的股東，已書面請求公司監事方某對于林某乙侵害天威公司權益的行為提起訴訟，因天威公司監事方某在法律規定的三十日內未提起訴訟，故林某甲代表公司提起訴訟符合法律規定的程序。

林某乙抗辯稱天威公司監事方某在2017年11月25日收到林某甲郵寄的請求書，林某甲于2017年12月6日起訴，不滿三十日。

林某甲已提交天威公司監事方某于2018年3月22日出具的情況說明，方某確認在2017年10月份即收到了林某甲簽字的《關于公司監事依法履行監事職責之請求書》，要求其代表公司起訴林某乙，因方某未簽字，林某甲才又通過郵政EMS特快專遞的方式郵寄給方某，可見方某作為公司的監事，在收到林某甲要求其起訴林某乙的書面請求后三十日內，并沒有提起訴訟，林某乙的抗辯，不予支持。

二審法院認為，本案林某甲作為持有天威公司50%股權的股東，在履行了向公司監事方某提起書面請求，要求方某對林某乙侵害天威公司權益的行為提起訴訟，而方某未提起訴訟的情況下，以自己的名義直接向人民法院提起本案之訴符合法律規定。

且以上關于損害公司利益責任之訴前置程序的規定，立法本意系基于理順公司內部治理、強化公司決策機關的責任意識而設定的具有釋明性、指引性的條文，并非是強制性的規范程序，而且以上規定中還明確了情況緊急不受前置程序約束的例外情形，故損害公司利益責任之訴的主體并非一定履行前置程序，在特殊情況下亦可直接提起賠償訴訟。

林某乙關于林某甲未履行前置程序，其提起本案訴訟違法及主體不適格的上訴主張無事實和法律依據，本院不予支持。

實務總結

實務中一般認為，董監高違反勤勉義務承擔賠償責任屬于侵權責任。

而股東代位起訴是對公司內部監督制度的補救，所以股東在以自己名義直接起訴之前，應當“用盡內部救濟”程序。只有在“情況緊急”時，才可以不經前置程序，直接起訴。

“情況緊急”的認定，需要根據具體案情來判斷。并且，股東作為名義上的訴訟方, 其并沒有任何資格、權利和權益，也就是說原告股東不能取得任何權益。

法院對案件的判決結果都直接歸結于公司承擔，這是股東代位訴訟最典型的特征。

因此，股東代為訴訟的訴訟利益應當歸屬于公司，而訴訟費用也應當由公司承擔。

參考法條

《中華人民共和國公司法》第一百四十九條

董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

《中華人民共和國公司法》第一百五十一條

董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；

監事會、不設監事會的有限責任公司的監事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。