高額處罰當頭，你的基金投并交易進行經營者集中申報了嗎？

是什么原因導致了如此密集的執法動作呢？仔細一看，是因為進行投并交易沒有申報經營者集中，涉嫌“未依法申報違法實施經營者集中”。

這個需要申報的“經營者集中”是什么？很多低于20%的小股比投資，或者以常見的GP+LP模式新設基金怎么還要申報“經營者集中”？市場份額低、根本沒有壟斷問題的話，還要進行申報嗎？沒有進行申報，會面臨哪些風險？對于這些問題，這篇文章將逐一進行解讀。

其實“經營者集中”并不是什么新鮮事物，是在投并交易中常常會觸及的、由我國《反壟斷法》規定的一項事前的行政許可審批。

2. 通過收購股權或者資產的方式取得對標的公司或者資產的控制權；

4. 通過協議（委托投票/管理、一致行動、變更股東會/董事會議事規則等）方式取得對標的公司或者資產的控制權。

簡單理解一下，只要通過投并交易等方式可能取得對其他主體控制權，即可能構成“經營者集中”。在私募股權基金方面，更多涉及到基金獲得一些“特殊權利”而取得控制權，進而構成“經營者集中”。

“取得控制權才構成經營者集中，我就進行一點小股比投資，或者我就在新設基金中做一個LP，肯定沒有取得控制權吧？”

這就需要點出一個常見的認識誤區，那就是將經營者集中的控制簡單等同于取得50%以上股權等實現絕對的控制，或者按照傳統思路認為小股比投資或LP應當不會控制。但實際上，“經營者集中”的控制可以是積極的，也可以是消極的，可以是單方的，也可以是共同的。

特別的，是否構成“經營者集中”沒有明確的持股比例安全線，實踐中，多起10%以下的小股比投資，以及傳統的GP+LP新設基金交易，小股東或LP依然被認定取得了控制權。關鍵還是看是否獲得了“特殊權利”：

比如在小股比投資的場景下，如果基金對標的公司的預算、經營方針和投資計劃、高管任免等涉及重要經營管理的事項享有一票否決權，很可能構成觸發經營者集中申報的“特殊權利”。

又如在新設基金的場景下，如果LP通過向投決會委派超過半數委員、設置了前置審批要求等方式，對基金投資方向、投資策略、投資限制有重大影響，或者LP對GP所提交的項目投資申請、投資方案、投后管理或退出方案等重要投決事項享有一票否決權，也很可能構成觸發經營者集中申報的“特殊權利”。

那么接下來的問題是，如果交易可能構成“經營者集中”，是不是也只有市場份額高、有壟斷問題的才需要申報，只是投資一個初創公司或者參加新設一個基金，和壟斷都差著十萬八千里，就也不用申報了吧？

并非如此。如果構成“經營者集中”，是否需要申報僅取決于相關主體的營業額情況，而與市場份額、是否壟斷都沒有關系。此時，只要相關主體中有兩個以上中國境內營業額達到4億元以上，且合計中國境內營業額達到20億元以上或全球營業額達到100億元以上，就需要進行申報。

至于具體要看哪些相關主體的營業額，需要根據交易前后標的公司/擬設立基金的控制權情況進行個案分析：

比如在小股比投資構成經營者集中的場景下，只要交易后對標的公司有控制權的主體中有任意兩家中國境內營業額達到4億元以上，所有主體合計營業額達到中國境內20億元以上/全球100億元，就需要進行申報。因此在多個股東都享有涉及重要經營管理事項的一票否決權時，申報的觸發可能會非常容易。

另外如在新設基金構成經營者集中的場景下，只要對新設基金有控制權的主體中有任意兩家中國境內營業額達到4億元以上，所有主體合計營業額達到中國境內20億元以上/全球100億元，就需要進行申報。因此如果有1個或多個LP都對重要投決事項享有一票否決權，觸發申報也并非難事。

而在考察營業額是否達到4億元以上時，也并非僅看交易方單體的營業額，而是原則上要上溯至最終控制人看整個集團的合并營業額。對基金而言，除了通常沿著GP上溯至最終控制人的合并營業額外，基金自身的營業額通常不僅要計入管理費收入，也要計入其所控制的被投企業的營業額，因此可能很容易就超過4億元、觸發申報義務。

如果沒有進行申報，或者雖然申報但沒有等待批準就交割，將涉嫌“未依法申報違法實施經營者集中”，可能面臨反壟斷局的調查及處罰。

對于“未依法申報違法實施經營者集中”的行為，目前執法實踐是會對每個未申報方處以50萬元罰款處罰，并且處罰決定長期在反壟斷局官網公示，處罰本身也會納入企信網記錄。

而預計將于今年內出臺的《反壟斷法》修正草案擬大幅提高處罰力度，罰款上限可能最高將達到500萬元。若交易可能損害市場競爭，甚至可以按照“上一年度銷售額10%以下”施以處罰，并被責令采取必要措施恢復市場競爭狀態。高額處罰當頭，經營者集中合規工作將尤為重要。

除了新交易要更加注意外，已經完成而未申報的歷史交易也可能潛藏著類似風險，不排除會因為對標的公司控制權的違法狀態持續，而“從新從重”適用新《反壟斷法》受到高額處罰。這也是為什么眾多企業趕著在新《反壟斷法》生效前成批主動報告涉及未依法申報的歷史交易，爭取按照現行法顯著較輕的罰則處理（如被處理的話）。如果可能存在相關風險，也可以利用好這一“窗口期”，合理降低可能受到高額處罰的風險。

最后想要說明的是，在有專業的申報律師盡早介入及充分準備的情況下，申報工作的推進可以是非常順暢的，在保障交易合規性的同時，也可以有效保障交易時間表安排。