境內主體作出的跨境差額補足承諾是否會構成跨境擔保

不一定。 

《全國法院民商事審判工作會議紀要》第91條的規定，信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任。

《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第三十六條進一步規定：“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。

第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。

第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任”。 

參考最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（下稱“《理解及適用》”）的相關論述，第三人提供差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件的性質認定，實踐中存在分歧，歸納起來，大致可以分為保證、債務加入（并存的債務承擔）和獨立合同關系三種觀點。對于保證和債務加入之間的區別主要從承諾函或協議的詞句文義、債務內容的同一性及義務履行順位等維度進行判定。

根據《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）第六百八十一條和第六百八十二條的相關規定，保證合同是為了保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。保證合同是主債權債務合同的從合同。

假若協議條款明確表述了（a） 境內公司C“保證”對境外投資者A進行差額補足的意思表示，或（b） 當B公司不能或無法向A足額支付投資本金及收益時，境內公司C承諾來補足投資本金及收益之差額部分，那么，境內公司C的承諾有可能被法院認定為構成保證。

根據《民法典》第五百五十二條的規定，第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表述愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。

《理解及適用》中論及，債務加入（或并存的債務承擔）主要的特點是第三人加入到既存的債務關系中，與債務人就其債務對債權人負連帶之責。對債務加入之理解，可參考《江蘇金濤投資控股有限公司、江西省科特投資有限公司借款合同糾紛二審案》【（2020）最高法民終295號】。 

如A和B在投資協議中約定了投資本金及年化12%收益，境內公司C向A出具承諾函，承諾無條件承擔對A投資本金及年化12%收益之差額補足義務，那么境內公司C的承諾有可能被法院認定為構成債務加入。

若A和B之間簽訂了投資協議，境內公司C向A承諾承擔對A投資本金及年化12%收益之差額補足義務，那么境內公司C的承諾有可能被法院認定為構成獨立的合同關系。

對于業績補足承諾是否會構成獨立合同關系的理解，可參考（2018）最高法民終127號合同糾紛案和（2019）最高法民終1524號營業信托糾紛案等案例。

《跨境擔保外匯管理規定》第二條規定，本規定所稱的跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。

因此，境內公司C對境外投資者A的差額補足承諾只有被認定為保證時才有可能構成跨境擔保。

然而，并不是所有的跨境保證都會被納入跨境擔保外匯管理范圍的。

《跨境擔保外匯管理操作指引》第五條規定，“具備以下條件之一的跨境承諾，不按跨境擔保納入外匯管理范圍：

（一）該承諾不具有契約性質或不受法律約束；

（二）履行承諾義務的方式不包括現金交付或財產折價清償等付款義務；

（三）履行承諾義務不會同時產生與此直接對應的對被承諾人的債權；

（四）國內有其他法規、其他部門通過其他方式進行有效管理，經外匯局明確不按跨境擔保納入外匯管理范圍的跨境承諾，如境內銀行在貨物與服務進口項下為境內機構開立的即期和遠期信用證、已納入行業主管部門監管范圍的信用保險等；

（五）一筆交易存在多個環節，但監管部門已在其中一個環節實行有效管理，經外匯局明確不再重復納入規模和統計范圍的跨境承諾，如境內銀行在對外開立保函、開立信用證或發放貸款時要求境內客戶提供的保證金或反擔保；

（六）由于其他原因外匯局決定不按跨境擔保納入外匯管理范圍的相關承諾。

不按跨境擔保納入外匯管理范圍的相關承諾，不得以跨境擔保履約的名義辦理相關跨境收支”。

我們尤其需要注意上述第（三）款“履行承諾義務不會同時產生與此直接對應的對被承諾人的債權”。如果跨境作出的承諾構成債務加入或獨立合同關系，那么，履行承諾義務不會同時產生與此直接對應的對被承諾人的債權，也不按跨境擔保納入外匯管理范圍。如果跨境作出的承諾構成保證，但約定或實際放棄了在其承擔保證責任范圍內的追償權，那么，履行承諾義務也不會同時產生與此直接對應的對被承諾人的債權，也不應按跨境擔保納入外匯管理范圍。

根據《跨境擔保外匯管理規定》第二十五條和第二十八條的相關規定，境內機構提供或接受除內保外貸和外保內貸以外的其他形式跨境擔保，在符合境內外法律法規和本規定的前提下，可自行簽訂跨境擔保合同。除外匯局另有明確規定外，擔保人、債務人不需要就其他形式跨境擔保到外匯局辦理登記或備案。

境內機構辦理其他形式跨境擔保，可自行辦理擔保履約。需要注意的是，事情還沒結束：擔保項下對外債權債務需要事前審批或核準，或因擔保履約發生對外債權債務變動的，應按規定辦理相關審批或登記手續。

擔保人、債務人、債權人向境內銀行申請辦理與跨境擔保相關的購付匯或收結匯業務時，境內銀行應當對跨境擔保交易的背景進行盡職審查，以確定該擔保合同符合中國法律法規和本規定。

不香。

不按跨境擔保納入外匯管理范圍的相關承諾，不得以跨境擔保履約的名義辦理相關跨境收支。

試想，履行相關差額補足承諾時，承諾人又以何種名義將資金付至境外呢？不屬于經常項目外匯業務，在《資本項目外匯業務指引》里也難以找到合適的或相近的業務類型，你說銀行在“反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管”高壓態勢下是否又會受理你的購匯付款申請呢？

境內主體的跨境差額補足承諾不一定會構成外匯管理意義上的跨境擔保。假若跨境差額補足承諾未能構成外匯管理意義上的跨境擔保，交易各方就需要考量該承諾的現實可行性以及可替代性了。相信，辦法總會有的。